Proposition de loi visant à interdire le démarchage téléphonique

Le présent amendement vise à autoriser explicitement le déploiement de boucliers « anti-spam » par les opérateurs de téléphonie. Si certains opérateurs proposent bien des services de signalement des SMS identifiés comme pouvant être des spam, la rédaction actuelle de l’article L. 44 du code des postes et des communications électroniques n’autorise toutefois la mise en place de dispositifs de filtrage automatisé que pour les courriels. Sans les imposer, le présent amendement entend donc autoriser le déploiement de tels dispositifs par les opérateurs.

Le présent sous-amendement, travaillé avec UFC que choisir, procède à une clarification de l’amendement n°6 et n°2 proposés par la rapporteure et le Sénateur Reichardt, mettant en place l’Opt-in sur le démarchage commercial par voie téléphonique et prévoyant la disparition du service d’opposition BlocTel. Il intègre l’intégralité des critères entourant le recueil du consentement tels que prévus par le RGPD à ceux prévus pour le recueil du consentement au démarchage téléphonique, notamment le caractère univoque du consentement. En l’état, la rédaction initiale comporte en effet des failles juridiques et une marge d’interprétation très importante pour les entreprises pratiquant du démarchage commercial. Si une telle rédaction était adoptée, elle rendrait largement inopérante l’interdiction du démarchage téléphonique non consenti et ouvrirait la voie à un conflit juridique qui mettrait des années à être tranché, au détriment des consommateurs qui continueraient à subir des appels qu’ils n’auraient pas réellement souhaité. Le premier alinéa ne prévoit pas que le consentement du consommateur à être démarché est express. C’est-à-dire qu’il doit être matérialisé par un acte positif de ce dernier soit une action indiquant son choix d’être démarché. Demander que le consentement soit express permet d’interdire sans ambiguïté un consentement présumé à être démarché. Il doit y avoir une action de la part du consommateur pour indiquer son accord à être appelé. Le second alinéa ne reprend pas l’intégralité des critères entourant la notion juridique de consentement telle que définie par les articles 4 et 7 du règlement général sur la protection des données. Selon le RGPD, le consentement doit être libre, spécifique, éclairé et univoque. Le terme univoque - non retenu dans la rédaction proposée par la rapporteure - prévoit que le consentement doit être matérialisé par un acte positif indiquant clairement le choix du consommateur. Si le consentement n’est pas matérialisé par une action du consommateur alors la rédaction retenue dans l’amendement ouvre la voie à un conflit juridique en étant en contradiction avec la rédaction retenue dans le RGPD et serait donc contraire au droit européen. L’exception client telle que retenue dans l’amendement : la sollicitation intervient dans le cadre de l’exécution d’un contrat en cours et ayant un rapport avec l’objet de ce contrat, y compris lorsqu’il s’agit de proposer au consommateur des produits ou des services afférents ou complémentaires à l’objet du contrat pose problème. La rédaction retenue est écrite de telle sorte qu’elle a la même force que le principe de l’interdiction du démarchage téléphonique non consenti, ce qui revient de fait à annuler la portée de l’Opt-In. Son champ d’application est tellement large qu’elle couvrira tous les types d’appels dès lors qu’un consommateur a souscrit un bien ou service auprès d’une entreprise. Par exemple si un consommateur achète un produit électroménager, il sera donc présumé consentant à être démarché par téléphone pour un autre type de produit ou une assurance affinitaire sur le produit. Cette interprétation ouvre un champ des possibilités très important. Elle est d’ailleurs l’une des causes de l’échec de BlocTel, puisque cette exception client existait même pour les personnes inscrites sur la liste d’opposition. Il est donc proposé de maintenir l’exception client tout en la restreignant aux seules sollicitations ayant un lien direct avec l’objet d’un contrat existant entre l’entreprise et le consommateur démarché.

Cet amendement vise à garantir la pleine tranquillité des consommateurs non consentants par la suppression de l’exception dont bénéficient les journaux, périodiques et magazines. Il est nécessaire de mettre un terme aux risques de pratiques abusives dans leur exhaustivité, et non de les limiter. Pour ce faire, aucune exception ne doit être autorisée. Le démarchage téléphonique doit désormais fonctionner sur la base d'un opt-in total. La liberté de la presse, l’accès à cette dernière et la pluralité de l’information, indispensables au bon fonctionnement démocratique, doivent être garantis et protégés dans le cadre du respect du consentement de chacun. Ces principes démocratiques fondamentaux ne seront aucunement fragilisés par cette interdiction, étant donné que les journaux, magazines et périodiques pourront continuer de démarcher librement, par voie téléphonique, les consommateurs qui ont exprimé leur volonté de faire l’objet d’une telle pratique par leur inscription sur la liste de consentement.

S’inspirant de ma proposition de loi devant mettre fin au démarchage téléphonique abusif et garantir le droit à la tranquillité, déposée en 2022, cet amendement vise à définir les modalités de l’inscription à la liste de consentement en réaffirmant le principe de sa gratuité et en donnant la possibilité aux consommateurs de choisir les domaines pour lesquels ils souhaitent être démarchés afin d’éviter que leur inscription à cette liste ne fasse automatiquement acte de consentement général.

L’objectif du passage de l’opt-out à l’opt-in généralisé, c’est-à-dire l’obtention du consentement du prospect à être démarché par téléphone préalablement à l’appel devrait contribuer à diminuer la « sur sollicitation » et à renforcer le respect de la vie privée. En revanche, la méthode proposée dans la PPL pour y parvenir, à savoir l’établissement d’une « liste de consentement », pose de sérieux problèmes. En pratique, très peu de personnes feront la démarche d’une inscription spontanée sur une liste en dehors de tout besoin. Ce qui signifierait la mort du démarchage téléphonique et donc la suppression de dizaines de milliers d’emplois. À supposer que quelqu’un inscrive son numéro de téléphone sur cette liste de consentement pour être appelé par une entreprise particulière pour un bien spécifique, comment cette information sera-t-elle communiquée à la société en question ? La période entre l’inscription sur une liste et la diffusion de celle-ci auprès des acteurs concernés sera bien trop longue pour générer une prospection efficace. Le mécanisme pénalisera gravement non seulement les entreprises mais aussi les consommateurs souhaitant être appelés, souvent de manière quasi immédiate. L’expérience désastreuse de la liste d’opposition actuelle, dite liste Bloctel, montre les dangers du recours à toute forme de liste. Comme pour la liste Bloctel, l’existence d’une liste de consentement sera ignorée des consommateurs et des entreprises. Son fonctionnement (tenue, diffusion et mise à jour des données) sera défaillant. À l’heure d’une ambition affirmée de simplification, il est inutile de créer une liste coûteuse à opérer. Là où le consentement préalable existe déjà (en rénovation énergétique, pour les assurances ou encore pour les communications électroniques : sms, WhatsApp, mails), il n’existe pas de liste de consentement. Les prospects peuvent cocher des cases pour marquer leur accord ou laisser leur numéro sur les sites marchands consultés. D’un point de vue juridique, le principe de la liste de consentement n’est pas conforme à la directive 2002/58/CE, dite directive vie privée, qui prévoit que le consentement « peut être donné selon toute modalité appropriée permettant à l'utilisateur d'indiquer ses souhaits librement, de manière spécifique et informée, y compris en cochant une case lorsqu'il visite un site Internet » (considérant n°17). En outre, l’exigence d’un consentement « spécifique » posée par l’article 4.11 du le RGPD ne serait pas satisfaite par la simple inscription sur une liste générale de consentement. Enfin, la création d’une telle liste introduirait un régime particulier d’obtention du consentement pour le démarchage téléphonique, différent de celui prévu par l’article L.34-5 du code des postes pour la prospection au moyen de communications électroniques. Ce double régime romprait le principe d’égalité garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Les autres modifications contenues dans le présent amendement visent à modifier ou abroger des dispositions législatives et réglementaires par souci de cohérence avec l’introduction de l’opt-in généralisé.

Il ne s'agit pas d'interdire au sens strict le démarchage téléphonique, le titre de la proposition de loi doit donc être adapté.

Le présent amendement entend mettre en cohérence le titre avec le contenu de la proposition de loi. Il convient en effet d’éviter toute ambiguïté vis-à-vis des Français : l’adoption de la proposition de loi pourrait réduire les nuisances liées au démarchage téléphonique intempestif mais ne les fera pas disparaître. Cela s’explique, d’une part, par le maintien d’exceptions légitimes (notamment l’exception client). D’autre part, une grande partie des nuisances subies par les consommateurs provient d’acteurs « voyous » qui s’affranchissent aujourd’hui délibérément de leurs obligations.

L’article 24 de la loi n° 2021-1485 du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France a autorisé l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) à encadrer les numéros pouvant être utilisés lors de communications émises via des systèmes automatisés d’appel. En conséquence, l’usage de numéros territorialisés est interdit, à l’exception de numéros polyvalents vérifiés (NPV) limitativement énumérés. Si ce mécanisme représente incontestablement un grand progrès dans la lutte contre les nuisances liées au démarchage téléphonique, sa mise en place a généré un important effet de bord s’agissant de l’activité des instituts de sondage. Si leur activité ne peut être assimilée à du démarchage téléphonique, leur recours à des appels automatisés les soumet de facto aux règles du plan de numérotation établi par l’ARCEP, ce qu’a récemment confirmé le Conseil d’État (Conseil d’État, 6 juin 2024, n° 489787). Or, l’usage de NPV se traduit par une augmentation importante du coût des études et une distorsion de la représentativité des échantillons, et ce alors même qu’une part importante de leur activité est à destination d’acteurs publics. Compte tenu de la nature non-commerciale de ces appels et de l’intérêt public associé à la construction d’échantillon pertinents, la création d’une exception à l’encadrement des numéros autorisés apparaît justifié en l’espèce.

La lutte contre le démarchage téléphonique abusif et les pratiques frauduleuses fait principalement intervenir trois acteurs : - la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes (DGCCRF), compétente pour constater et sanctionner les manquements aux règles d’encadrement notamment du démarchage téléphonique figurant au code de la consommation ; - la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), compétente pour traiter les manquements en matière de droit à la protection des données à caractère personnel, en particulier s’agissant de la méconnaissance du droit d’opposition tel que garanti par l’article 21 du RGPD ; - l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP), qui est notamment garante du respect des dispositions du plan national de numérotation. Faute de disposition législative autorisant expressément la levée des secrets professionnel et de l’instruction, ces trois acteurs ne peuvent aujourd’hui se transmettre les informations pourtant nécessaires à une lutte efficace contre le démarchage téléphonique abusif et les pratiques frauduleuses. À titre d’exemple, la DGCCRF ne peut aujourd’hui communiquer à l’ARCEP la situation d’un opérateur ne respectant pas les conditions de territorialité d’un plan de numérotation (de fait, de nombreux centres d’appel situés hors d’Europe utilisent pourtant des numéros français, ce que le plan de numérotation proscrit). Le présent amendement autorise donc expressément le partage d’informations entre ces trois acteurs, pour le seul traitement des infractions à la législation sur le démarchage téléphonique ainsi que des pratiques téléphoniques frauduleuses. En outre, les services de la CNIL ont indiqué être confrontés à d’importantes difficultés dans la conduite de leurs investigations. Il est fréquent que des opérateurs téléphoniques identifiés comme ayant expédié des appels de société de démarchage en infraction avec le droit à la protection des données à caractère personnel invoque le secret professionnel pour s’opposer à la communication de l’identité de ladite société. Afin de surmonter cette difficulté, le présent amendement prévoit expressément l’inopposabilité du secret professionnel en pareil cas.

En l’état, l’article L. 34 du code des postes et des communications électroniques établit un régime différencié entre les numéros de téléphones fixes et mobiles s’agissant de leur publication dans des annuaires libres d’accès. Si les numéros mobiles sont inscrits d’office sur liste rouge (opt-in), les numéros fixes figurent quant à eux automatiquement dans lesdits annuaires, sauf à ce que les consommateurs fassent usage de leur droit d’opposition (opt-out). L’alignement de ces deux régimes renforcerait, premièrement, la lisibilité d’ensemble du régime de publication des données téléphoniques. Deuxièmement, ce basculement vers un régime d’opt-out limiterait probablement les appels de prospection commerciale non sollicitée, et ce dans la mesure où les annuaires sont une source primaire d’accès à la donnée pour les professionnels du secteur. Troisièmement, cette évolution s’inscrirait dans la lignée de la jurisprudence récente de la Cour de justice de l’Union européenne sur le sujet. Dans son arrêt du 27 octobre 2022, C 129/21, Proximus NV c/ Gegevensbeschermingsautoriteit, la CJUE a en effet considéré que « le consentement […] de l’abonné d’un opérateur de services téléphoniques est exigé afin que les données à caractère personnel de cet abonné figurent dans les annuaires et les services de renseignements téléphoniques accessibles au public, publiés par des fournisseurs autres que cet opérateur, ce consentement pouvant être fourni soit audit opérateur soit à l’un de ces fournisseurs ».

Le présent amendement renforce les sanctions applicables au délit d’abus de faiblesse lorsque celui-ci est commis à la suite d’un démarchage par téléphone ou télécopie. Pour les personnes physiques, le montant de l’amende est porté à 500 000 euros (contre 375 000 euros pour les autres cas) et la durée de la peine d’emprisonnement à 5 ans (contre trois ans). Pour les personnes morales, le montant maximal de l’amende est doublé pour se porter à 20 % du chiffre d’affaires moyen annuel sur une période de trois ans. Les personnes vulnérables étant les premières victimes du démarchage téléphonique malveillant, ces pratiques doivent en effet être sanctionnées avec la plus grande sévérité.

Le présent amendement vise à instaurer un délai de carence de vingt-quatre heures avant l’acceptation d’une offre transmise à la suite d’un démarchage par téléphone. Ce dispositif, qui réplique le mécanisme figurant à l’article L. 112-2-2 du code des assurances s’agissant des appels de démarchage effectués dans ce secteur, vise à protéger le consommateur qui se serait engagé contre son gré du fait de l’utilisation de pratiques commerciales agressives ou d’un abus de faiblesse de la part du vendeur. Ce dispositif est complémentaire avec le délai de rétractation de 14 jours prévu par l’article L. 221-18 du code de la consommation pour les contrats conclus à la suite d’un démarchage téléphonique.

Le présent amendement entend limiter les nuisances engendrées par le démarchage téléphonique non sollicité par un meilleur encadrement des horaires et fréquences autorisées. S’agissant de horaires, l’article 1er du décret n° 2022-1313 du 13 octobre 2022 autorise le démarchage téléphonique du lundi au vendredi entre 10 heures et 13 heures ainsi qu’entre 14 heures et 20 heures. Ces plages horaires apparaissant excessives, il est proposé que la période durant laquelle les appels de démarchage sont autorisés ne puissent excéder sept heures par jour. Il reviendra au pouvoir règlementaire de déterminer les horaires appropriés, en tenant compte de ce plafond. S’agissant des fréquences, le même article premier, d’une part, interdit à un même professionnel de démarcher un même consommateur plus de quatre fois en 30 jours et, d’autre part, prévoit une période de carence de 60 jours avant toute nouvelle tentative de démarchage lorsque le consommateur a refusé ce démarchage au cours de la conversation. Afin de protéger le consommateur contre les sollicitations répétées, le présent amendement propose de réduire à deux appels ou tentatives d’appel par période de 60 jours la fréquence maximale autorisée. Il modifie également l’article L. 221-16 du code de la consommation pour préciser que l’expression d’une opposition à la poursuite de l’échange se traduit par un arrêt immédiat de la communication ainsi que par l’impossibilité pour le professionnel de recontacter le consommateur. Le fait que le refus de démarchage d’un consommateur ne soit pris en compte qu’à titre temporaire et pour une durée aussi brève semble en effet particulièrement défavorable à l’objectif de protection du consommateur. En outre, la possibilité de rappeler un consommateur s’étant opposé à la poursuite d’un appel à l’expiration d’un délai de 60 jours s’articule mal avec le droit d’opposition prévu par le RPGD, qui n’est pas borné dans le temps. On notera par ailleurs qu’une telle interdiction est déjà prévue par l’article L. 112-2-2 du code des assurances s’agissant des appels de démarchage effectués dans ce secteur.

Sans remettre en cause le principe du basculement vers un régime d’opt-in sur lequel repose la proposition de loi visant à interdire le démarchage téléphonique, le présent amendement ajuste les modalités pratiques de recueil du consentement. L’établissement d’une liste de consentement de portée générale pour mettre en œuvre ce consentement n’est en effet par l’option la plus appropriée. Premièrement, ce format ne semble pas compatible avec la définition du consentement telle qu’elle figure au 11 de l’article 4 du règlement général sur la protection des données (RGPD). Aux termes de cet article, le consentement doit être « spécifique », c’est-à-dire correspondre à un seul traitement pour une finalité déterminée, ce qui exclut la mise en place d’une liste de consentement universelle. C’est pourquoi les États européens ayant retenu un système d’opt-in privilégient un recueil du consentement au cas par cas où il revient aux entreprises démarcheuses de constituer leur propre fichier de consommateurs dont elles ont recueilli le consentement (Conseil national de la consommation, Groupe de travail « Démarchage téléphonique », 22 février 2019). Ledit consentement doit être exprès et, parfois, le consommateur doit préciser explicitement par quelle(s) entreprise(s) il accepte d’être démarché. C’est par exemple le cas en Allemagne. Deuxièmement, la rédaction actuelle aurait pour effet collatéral l’interdiction de certaines pratiques de démarchage qui ne sont pas problématiques. C’est par exemple le cas lorsque le consommateur sollicite expressément un contact téléphonique avec une entreprise. Troisièmement, le nombre d’inscriptions à la liste de consentement prévue par la proposition de loi serait probablement minime. Dès lors, les risques de destruction d’emplois liés à ce système semblent importants. En conséquence, le présent amendement aligne le régime de recueil du consentement dans le cadre du démarchage téléphonique sur celui prévu à l’article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques s’agissant du démarchage par courriel ou par sms. Juridiquement, l’alignement des deux régimes renforcerait fortement la lisibilité d’ensemble du cadre juridique relatif à la prospection commerciale. Économiquement, les effets sur l’emploi seraient probablement limités dès lors que les acteurs du secteur pourraient poursuivre leur activité, sous réserve d’un ajustement opérationnel pour recueillir préalablement le consentement des consommateurs. Ce dispositif entrerait en vigueur au 11 août 2026, soit la date d’échéance de la concession actuelle pour le service « Bloctel ». Enfin, cet amendement procède à diverses coordinations.

Le présent amendement du groupe Écologiste – Solidarité et Territoires a vocation à mieux protéger les consommateurs et consommatrices de pratiques commerciales déloyales en matière de démarchage téléphonique. Nous saluons bien évidemment que la proposition de loi en discussion permettrait de remplacer enfin le principe de l’opposition au démarchage téléphonique par le principe du consentement au démarchage téléphonique. Il s’agit d’une avancée bienvenue que nous appelons de nos vœux depuis longtemps. Au-delà de ce qui prévoit le texte déjà maintenant, il convient de s’assurer que les entreprises ne contournent pas les règles que le législateur s’apprête à édicter. En particulier, il faudrait éviter que les commerçants fassent du consentement au démarchage téléphonique par des entreprises tierces une condition sine qua non pour la vente de leurs biens et services. Si les entreprises peuvent continuer à démarcher téléphoniquement leur clientèle, notamment dans le cadre de l’exécution du contrat de vente conclu, certains commerçants sont en effet susceptibles de vouloir vendre les coordonnées de leurs clientes et clients à des entreprises tierces pour que ces dernières puissent organiser des appels à froid à des finalités qui n’ont aucun lien avec le contrat de vente conclu. De ce fait, les entreprises pourraient avoir un intérêt économique à contraindre leur clientèle à consentir au démarchage téléphonique par toute autre entreprise, car la vente de ces données est intéressante que si l’entreprise peut garantir que les coordonnées vendues appartiennent à des personnes ayant consenti au démarchage téléphonique. Or, force est de constater qu’une telle stratégie commerciale demeurerait autorisée si rien n’est fait pour l’interdire. Certes, le code de commerce interdit déjà le fait de subordonner l’achat d’un bien ou d’un service à l’achat d’un autre bien ou service si cette condition relève d’une pratique commerciale déloyale. Il interdit également le fait de subordonner un achat à la conclusion d’un contrat d’assurance. Toutefois, il n’interdit pas aux commerçants de subordonner l’achat d’un bien ou d’un service au consentement de la cliente ou du client au démarchage téléphonique pour des finalités étrangères au contrat de vente conclu. En l’état, un commerçant pourrait ainsi demander à ces clientes et clients de consentir à être démarchés téléphoniquement à des fins sans lien avec le contrat de vente conclu. Afin d’éviter de telles stratégies commerciales malhonnêtes qui contourneraient l’objectif poursuivi par la présente proposition de loi, il convient de compléter le code de commerce afin qu’il tienne compte du changement de paradigme en matière d’encadrement du démarchage téléphonique. Tel est l’objet du présent amendement du groupe Écologiste – Solidarité et Territoires.